97 『条例による財産権の制限』―奈良県ため池条例事件
最高裁昭和38年6月26日大法廷判決
（昭和36年（あ）第2623号 ため池の保全に関する条例違反被告事件）
（刑集17巻5号521頁、判時340号5頁）
1999年5月12日（水） Ｍ
＜事実の概要＞
昭和２９年制定の奈良県「ため池の保全に関する条例」は、ため池の破損、決壊などによる災害を未然に防止するため、ため池の管理に関し必要な事項を定めることを目的として制定されたものであるが（第一条）、その第四条のかかげる禁止行為のひとつに、「ため池の提塘に竹木若しくは農作物を植え、または建築その他の工作物（ため池の保全上必要な工作物を除く。）を設置する行為」というのがあり、これに違反すると３万円以下の罰金に処せられることになっている（第九条）。
問題のため池Ａ池は、在住の農民の総有に属しており、その提塘も代々耕作の対象となっていたのであるが、同条例の適用によりそこでの耕作が禁じられることになった。ところが、被告人Ｙ等は、条例施行後も引き続き農作物をＡ池の提塘に植えていたため、同条例四条二号違反で起訴されたというのが、本件事案の概要である。
＜判決の流れ＞
第一審（葛城簡易裁判所）
被告人Ｙ等の有罪を認めた。
第二審（大阪高等裁判所）
右条例の規定は憲法２９条２項、３項、９４条に抵触するものであり、被告人Ｙ等に効力を及ぼすものでないとして、第一審判決を破棄し、無罪を言い渡したので、検察官から上告がなされた。
上告審（最高裁判所大法廷）
多数意見は、原判決の憲法解釈に誤りがあるとして、破棄差戻を言い渡した。
＜判旨＞
１）本条例四条は、「ため池の破損、決壊等による災害を防止し、地方公共の秩序を維持し、住民および滞在者の安全を保持するため」の行政事務条例として、「立法者が科学的根拠に基づき、ため池の破損、決壊を招く原因となるものと判断した」行為を禁止するものであり、「提塘を使用する財産上の権利を有する者であると否とを問わず、何人に対しても適用される。」
２）無論、結果的には、提塘を使用する権利を有する者の財産権行使が「殆ど全面的に禁止されることになるが、それは災害を未然に防止するという社会生活上の已むを得ない必要から来ることであって、」「公共の福祉のため、当然これを受忍しなければならない」。
３）其れ故、当該提塘の使用行為は、「憲法、民法の保障する財産権の行使の埒外に」あり、これらを条例で禁止、処罰しても憲法および法律に抵触も逸脱もしない。「また右条例に規定するような事項は、すでに規定していると認むべき法令は存在していないのであるから、これを条例で定めたからといって」、違憲でも違法でもない。本条例が罰則を定めていることが憲法３１条に違反しないことについては、判例がある。
４）財産上の権利の行使を著しく制限する四条二号も「災害を防止し公共の福祉を保持する上に社会生活上已むを得ないものであり」「財産権を有する者が当然受忍しなければならない責務というべきであって、憲法２９条３項の損失補償はこれを必要としない」
＜論点＞
条例による財産権の制限の可否、および損失補償の要否
＜私見＞
まず、一般論として、財産権を制限するには必ず法律によらなければならない、と考えられる。しかし、各地方に特有の諸般の事情までをも考慮し法律に内包せしめることは凡そ不可能に近く、それ故、９４条にいわゆる「条例」を、住民の代表機関である議会の議決によって成立する民主的立法であり、法律に準ずるものであると解し、法律の不備を補完する意味で条例を制定することは、むしろ地方自治の本旨を全うせしめる側面を有すると思われる。無論この場合、既存の法令を歪曲せしめるような、ないし、法令の未整備領域について、人権を自由の享受させるという「法的秩序」が存在すると認められる場合には、条例制定権も「法律の範囲内」まで収縮するものと思われる。
本件については、「ため池の破損、決壊等による災害を未然の防止するため｣という公益目的を実現するための条例であり、事実上、提塘を耕作することを全面的に禁じられる結果となるが、それは公益達成のための反射的効果に過ぎず、特別な犠牲を課したものではないと思われる。
また、損失補償の要否についてであるが、当該制限は、消極的警察規制であると考えられ、財産権の内在的制約により、当然受忍せねばならない責務であると解するのが妥当であろう。
以上のことから本判決に対し賛成の立場に立ちたい。