90 『医業類似行為の禁止』
最高裁昭和35年1月27日大法廷判決
（昭和29年（あ）第2990号 あん摩師はり師きゅう師及び柔道整復師法違反被告事件）
（刑集14巻1号33頁、判時212号4頁）
平成11年10月13日 Ｔ
＜事実の概要＞
被告人は医師、歯科医師、按摩師、はり師、きゅう師及び柔道整復師等法令で正式にその資格を認められたものではないのに、昭和26年9月1日から同月4日までの完全後４回にわたり、自宅等において反復累行の意思をもってＴほか２名に対し、ＨＳ式高周波器なる器具を用い、ＨＳ式無熱高周波療法と称する療法を１回100円の料金を徴して施したもので、一審は、あんま師、はり師、きゅう師及び柔道整復師法（以下按摩師等法と省略）12条・14条2項を適用し、被告人を罰金1000円に処した。
ＨＳ式無熱高周波療法を業とすることは憲法22条に保障されている自由な職業でありかつこの療法は全然無害で何ら公共の福祉に反しないもので被告人の行為は処罰の対象とならない旨の弁護人の主張は、1審及び差戻前２審判決で斥けられた。
被告人は上告し、「被告人の業とした療法は、有効無害な療法であって公共の福祉に反しないから、俺を医業類似行為として禁止している右の法条は、憲法22条に反する」旨主張した。
＜判決の流れ＞
第１審（平簡易裁判所） 原告勝訴
＊医業類似行為が人体に及ぼす影響、並びに効果に照らして、斯かる制限を設けることは公共の福祉を維持する為必要である。
＊かかる療法を業とすることの制限を以って、憲法２２条に違反するとなす主張は採用し得ない。→被告人控訴
第２審（仙台高等裁判所） 控訴棄却
＊被告人は本件行為が憲法22条によって保障された職業選択の自由の範囲内に属するものであるというが、職業の自由は公共の福祉に反しない範囲においてのみ認められるのことで、按摩師等法が医業類似行為を業とすることを禁止した趣旨に鑑み被告人の主張には理由がない。→被告人上告
上告審（最高裁判所大法廷） 破棄差戻
＜判旨＞
「憲法22条は、何人も、公共の福祉に反しない限り、職業選択の自由を有することを保障している。されば、按摩師、はり師、きゅう師及び柔道整復師法12条が何人も同条1項に掲げるものを除く外、医業類似行為を業としてはならないと規定し、同条に違反した者を同14条が処罰するのは、これらの医業類似行為を業とすることが公共の福祉に反するものと認めたが故に他ならない。ところで、医業類似行為を業とすることが公共の福祉に反するのは、かかる業務行為が人の健康を害する虞があるからである。それ故前記法律が医業類似行為を業とすることを禁止処罰するのも人の健康に害を及ぼす虞のある業務行為を限局する趣旨と解しなければならないのであって、このような禁止処罰は公共の福祉上必要であるから前記法律１２条、１４条は憲法22条に反するものではない。
＜論点＞
＊按摩師等法１２、１４条は憲法に反するか
＊按摩師等法１２、１４条はの禁止規定は人の健康に害を及ぼす虞のあるものに限定されるか
＜私見＞
警察上の見地から人の生命・健康に危険のある行為を無資格者に禁止することは、憲法の趣旨に反するものではなく、十分な合理性を持つものであることは疑いない。問題はこのような公共の福祉の見地よりする職業選択の自由の制限がどの範囲において認められるか、という点にある。この点については①法１２、１４条により禁止・処罰される医業類似行為は、人の健康に害を及ぼす虞のある業務行為に限局される。とする多数意見と、②医業類似行為は一般的に人の健康に害を及ぼす虞のあるものという想定の下に、この種の行為は画一的に禁止されている、とする少数意見がある。
確かに本法が人の生命、健康に危険のある行為を禁止する点にあることを考え合わせるならば、少しも人体に危害を与えず、保健衛生上いささかの悪影響もない行為まで、医業類似行為という基準で画一的に禁止・処罰することは、憲法の趣旨とするところではない、と考えるべきであろう。
しかし、何をもって「健康に害を及ぼす虞」の有無を認定するかという問題が残される。治療を受ける人又は治療の方法によって、「健康に害を及ぼす虞」は異なる。人への有害無害が一概に判断できないのであれば、個々の場合に無害な行為といえども取り締まりの対象となることがあるのは、公共の福祉の要請からしてやむをえない。よって、按摩師等法１２、１４条は憲法２２条に違反せず、本件のような場合には有害の虞の有無の認定は不必要であると考える。